La nuova legge sul lavoro in Cina

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La nuova legge sul lavoro in Cina

Il primo gennaio 2008 è entrata in vigore la nuova legge sul lavoro in Cina. Vediamo quali sono le implicazioni per le imprese a partecipazione straniera (FIEs).

La precedente legge sul lavoro cinese, emanata nel 1994, prevedeva una disciplina quadro di base dei rapporti tra datori di lavoro e dipendenti, ed era intesa come una linea guida di comportamento per le imprese, con lo scopo di tutelare i lavoratori da salari troppo bassi e da condizioni di lavoro altamente pericolose.
La disciplina è stata applicata in modo molto blando, in particolare nelle aree rurali.
Gli investitori stranieri devono però cercare di essere in linea con tutte le leggi e regolamentazioni, e questo anche se le industrie cinesi non lo sono.
Nel corso dello svolgimento di procedure di Due Diligence relative a società localizzate in Cina, capita spesso di trovare salari e contributi sociali versati per importi inferiori a quelli dovuti o addirittura non pagati del tutto.
Eventualità del genere possono essere particolarmente pericolose nel caso di acquisizioni di società o rami d’azienda, dal momento che esiste la possibilità concreta che l’acquirente subentri in questo tipo di obbligazioni.
La nuova legge
Il 29 giugno 2007 la Commissione Permanente del Congresso Nazionale del Popolo ha varato la nuova legge sui contratti di lavoro della Repubblica Popolare Cinese, entrata in vigore il 1 gennaio 2008.
La ratio della disciplina è di scoraggiare la conclusione di contratti a termine di breve durata. Obiettivo prefissato è di migliorare i rapporti di lavoro, chiarificando diritti e doveri dei dipendenti e dei datori di lavoro, e di garantire maggiore stabilità e sicurezza per i lavoratori.
La nuova legge ha soprattutto lo scopo di modificare quelle pratiche di lavoro inique praticate non tanto dalle società ad investimento straniero quanto dalle aziende domestiche (la raccolta dei documenti d’identità e la riscossione di depositi di sicurezza sono per esempio pratiche comunemente applicate dalle aziende cinesi per trattenere i lavoratori).
La legge si applica a tutti i datori di lavoro operanti nella RPC e disciplina tutte le fasi del rapporto di impiego:

• l’instaurazione
• l’esecuzione
• la conclusione dello stesso.

Responsabilità del datore di lavoro
I datori di lavoro sono responsabili per eventuali danni causati da contratti di lavoro invalidi, per la mancanza del contenuto minimo obbligatorio dei contratti, per l’emanazione di regolamenti aziendali contrari alla legge o per il mancato rilascio del certificato di lavoro al termine del rapporto.
La legge prevede la possibilità per le autorità di irrogare sanzioni pecuniarie a carico dei datori di lavoro nel caso in cui questi trattengano i documenti di identità dei propri dipendenti, richiedano agli stessi il versamento di un deposito di sicurezza, non provvedano in tempo al pagamento delle retribuzioni o nel caso in cui queste siano al di sotto del salario minimo determinato a livello locale.
Lo stesso tipo di sanzioni sarà applicabile anche in caso di mancato pagamento, o riconoscimento del corrispondente numero di ore libere, degli straordinari e per il mancato versamento della liquidazione dovuta a fine rapporto.
Il contenuto obbligatorio di un contratto di lavoro comprende:

• Nome della società, indirizzo e rappresentante legale
• Nome del dipendente, indirizzo e numero del documento di identità
• Termine
• Descrizione delle mansioni e luogo di esecuzione
• Orario di lavoro, giorni di riposo e permessi
• Retribuzione
• Condizioni di lavoro
• Misure di sicurezza e protezione del luogo di lavoro
• Assicurazioni sociali.

Obbligo di forma scritta
Tutti i contratti di lavoro vanno stipulati in forma scritta e sottoscritti da entrambe le parti. Nell'eventualità in cui un rapporto di lavoro che si protragga in assenza di un contratto scritto per un periodo superiore ad un mese ma inferiore ai dodici, il datore di lavoro sarà obbligato a versare al dipendente il doppio del salario pattuito per ogni mese di durata del rapporto in assenza di contratto.
Ai sensi dell’articolo 14, se un contratto di lavoro in forma scritta non viene stipulato nei dodici mesi successivi all’inizio del rapporto, lo stesso sarà ritenuto come stipulato a tempo indeterminato.
La conclusione di contratti verbali è ammessa solo nel caso di lavoro part-time.
Periodo di prova
Le parti possono accordarsi sullo svolgimento di un unico periodo di prova, la cui durata non è prolungabile. La legge stabilisce l’obbligo di versamento di una retribuzione pari almeno all’80% di quella contrattualmente prevista e non inferiore al minimo salariale stabilito a livello locale.
La durata massima del periodo di prova è determinata in base ai termini del contratto, così:

• nessun periodo di prova se la durata del contratto è inferiore ai tre mesi
• un mese, per i contratti stipulati per un periodo che va da tre mesi ad un anno
• due mesi, per i contratti stipulati per un periodo che va da un anno a tre anni
• sei mesi, per i contratti di durata superiore ai tre anni.

Il periodo di prova massimo per i contratti annuali è di un mese, per cambiare la situazione ed estenderlo fino ad un massimo di due mesi, basterà prolungare la durata del contratto di un giorno, facendogli superare così la durata annuale.
In caso di violazione delle regole sul periodo di prova, il datore di lavoro è soggetto all’obbligo di versamento di una retribuzione pari al salario applicabile al termine dello stesso.
In determinate circostanze il lavoratore ha diritto a terminare il rapporto con effetto immediato (per esempio nel caso in cui le condizioni di lavoro effettive non corrispondano a quelle determinate nel contratto oppure nel caso di ritardo o inadempimento nel pagamento della remunerazione).
In questo caso il dipendente avrà diritto al pagamento dellaliquidazione.
Durante il periodo di prova il datore di lavoro ha diritto ad interrompere il rapporto senza alcun preavviso scritto.
La cessazione del rapporto è comunque possibile solo nell’eventualità in cui il lavoratore non soddisfi i requisiti richiesti dall’incarico.
Il datore di lavoro dovrà giustificare le ragioni del licenziamento, in presenza di un giustificato motivo oggettivo nessuna liquidazione è dovuta.
La situazione è differente nel caso in cui sia il lavoratore a voler interrompere il rapporto durante il periodo di prova, questi è infatti obbligato a darne comunicazione al datore di lavoro con unpreavviso di tre giorni.
I datori di lavoro dovranno quindi prestare molta attenzione dal momento che persino licenziare un dipendente durante il periodo di prova richiederà una motivazione oggettiva.
Obbligo di confidenzialità
È prevista la possibilità di inserire nel contratto clausole di confidenzialità relative agli obblighi di segretezza a carico del dipendente in relazione alle informazioni sensibili della società ed a quelle relative a diritti di proprietà intellettuale.
Qualsiasi violazione delle stesse che causasse una perdita al datore di lavoro, comporterebbe la responsabilità per danni a carico del lavoratore.
Obbligo di non concorrenza
Le parti possono stipulare clausole comportanti l’obbligo di non concorrenza, le stesse devono però essere circoscritte a dirigenti ed ingegneri senior o altri dipendenti con particolari obblighi di confidenzialità.
Non ci sono limitazioni relative alla portata, all’ampiezza territoriale o ai termini del medesimo.
La durata massima del vincolo è di due anni.
L’obbligo di non concorrenza consiste nel divieto per il dipendente di lavorare per un azienda concorrente che produca lo stesso tipo di prodotti o che sia impegnata nello stesso tipo di affari, o di creare autonomamente un’azienda di questo tipo. In caso di violazione dell’obbligo il dipendente sarà obbligato al pagamento di una penale precedentemente determinata nonché al risarcimento degli eventuali danni causati al datore di lavoro.
La legge stabilisce a carico del datore di lavoro l’obbligo del versamento di un’indennità mensile, a titolo di compensazione, a favore del lavoratore per tutta la durata del periodo in cui questi è vincolato dall’obbligo di non concorrenza, a partire dalla data di interruzione o dal termine del contratto.
In caso di mancato versamento dell’indennità di compensazione, il dipendente è sollevato da ogni obbligo di non concorrenza.
Contratti a termine e a tempo indeterminato
I diritti di fine rapporto sono i medesimi per entrambi i tipi di contratto. Un contratto si intende stipulato a tempo indeterminato quando:

• il datore di lavoro ed il lavoratore hanno concordato in tal senso
• un lavoratore è stato impiegato presso il medesimo datore di lavoro per dieci anni consecutivi.

Lavoro a tempo parziale
I lavoratori a tempo parziale non dovrebbero lavorare più di quattro ore giornaliere e ventiquattro ore a settimana per lo stesso datore di lavoro. Il pagamento può avvenire con cadenza al massimo bisettimanale.
I contratti di lavoro a tempo parziale non necessitano la forma scritta e possono essere interrotti in ogni momento senza l’obbligo di pagamento di alcuna indennità di compensazione.
Pagamento delle retribuzioni
Il datore di lavoro è obbligato a provvedere al pagamento delle retribuzioni, conformemente alle regolamentazioni nazionali e a quanto previsto dal contratto di lavoro, in tempo e per l’intero ammontare.
Scadenza e interruzione dei contratti di lavoro
Durante il periodo di prova il lavoratore può interrompere il rapporto di lavoro dandone comunicazione al datore di lavoro con un preavviso di tre giorni.
Dopo il periodo di prova invece il lavoratore ha il diritto di interrompere il rapporto senza alcun preavviso nel caso in cui il datore di lavoro utilizzi violenza, minacce o intimidazioni per forzare i dipendenti a lavorare oppure impartisca ordini comportanti la violazione di norme applicabili e/o la messa a rischio della loro integrità fisica.
La medesima regola vale se non è garantita la sicurezza del luogo di lavoro, se la remunerazione e gli oneri assicurativi non sono versati pienamente, se il regolamento aziendale viola la legge oppure se il contratto di lavoro risulta essere invalido.
Al di fuori di questi casi il lavoratore può interrompere in ogni tempo il rapporto di lavoro tramite comunicazione scritta al datore di lavoro con un preavviso di trenta giorni.
Il rapporto di lavoro può venire interrotto da parte del datore di lavoro con effetto immediato se:

• durante il periodo di prova il lavoratore si dimostra incapace di adempiere alle mansioni assegnategli
• se viola in modo significativo le regole aziendali
• se commette serie negligenze nell’adempimento dei suoi doveri o se è coinvolto in pratiche concessive
• se viene riconosciuto colpevole di un reato
• se intrattiene un rapporto di lavoro con un altra società che influisce materialmente sul completamento degli incarichi per il datore di lavoro o, quando richiestogli, si rifiuta di risolvere la questione.

Divieto di licenziamento
Se il lavoratore soffre di un infortunio lavorativo, è sotto osservazione medica o può essere provato che ha perso la propria capacità lavorativa a causa di un rischio o di una malattia legata alla sua occupazione, scatta il divieto di licenziamento.
I datori di lavoro non dovrebbero interrompere i rapporti di lavoro durante periodi di cure mediche, gravidanza, degenza o allattamento.
Uno speciale divieto di licenziamento sorge poi nei confronti di quei lavoratori che abbiano lavorato per almeno quindici anni consecutivi presso lo stesso datore di lavoro ed ai quali manchino meno di cinque anni al pensionamento.
Liquidazione ed indennità di compensazione dopo la scadenza dei contratti a tempo determinato
Nel caso di scadenza e mancato rinnovo di un contratto a termine è previsto il pagamento di una indennità di liquidazione, il cui importo viene determinato sulla base della durata del rapporto di impiego e dell’ammontare del salario medio percepito nei dodici mesi antecedenti alla conclusione dello stesso.
Per ogni anno di lavoro completato presso l’azienda, il lavoratore matura il diritto al pagamento di un importo pari ad un mese di salario, se il periodo di lavoro è compreso tra sei mesi ed un anno il lavoratore ha diritto al pagamento di un’unica mensilità, mentre per un periodo inferiore ai sei mesi il datore di lavoro deve corrispondere solo mezza mensilità.
Il tetto massimo all’importo della liquidazione corrisponde alsalario annuale mentre quello all’ammontare del salario medio mensile è fissato moltiplicando per tre il salario medio pubblicato ufficialmente relativo all’area in cui è localizzato il luogo di lavoro.
La nuova legge autorizza esplicitamente la possibilità di provvedere al pagamento di un'indennità pari alla retribuzione corrispondente al periodo di preavviso non concesso in luogo del preavviso stesso. Anche in questo caso se il salario è superiore al triplo del salario medio mensile locale, l’indennità sarà calcolata sulla base di questo importo.
Molte FIEs utilizzano contratti a tempo determinato. Queste dovranno verificare in tempo se sia necessario includere nel proprio budget il pagamento di eventuali indennità di liquidazione e per quale importo.
Poichè un licenziamento ingiustificato fa sorgere in capo al lavoratore il diritto ad essere reintegrato oppure al riconoscimento di un’ulteriore indennità a titolo di risarcimento, corrispondente al doppio dell’ammontare di liquidazione stabilito, anche in questo caso i datori di lavoro devono stare particolarmente attenti.
Nessuna liquidazione è dovuta se il lavoratore:

• dà le dimissioni
• viola materialmente il regolamento aziendale
• non adempie ai suoi doveri o è licenziato durante il periodo di prova per incapacità
• intrattiene un rapporto di lavoro con un altra società che influisce materialmente sul completamento degli incarichi per il datore di lavoro, o si rifiuta di risolvere il problema dopo che questo è stato portato all’attenzione del datore di lavoro
• il contratto è invalido a causa del verificarsi delle circostanze previste dall’Articolo 26
• è riconosciuto colpevole di un reato
• decede
• rifiuta un’offerta di rinnovo del contratto alle stesse condizioni o a condizioni più favorevoli.

Il datore di lavoro è autorizzato a terminare il rapporto di lavoro solo sulla base dei motivi tassativamente elencati dalla legge.
Al fine di rendere il sistema più flessibile consigliamo fortemente di redigere un codice disciplinare da allegare al contratto di lavoro che potrà fornire ulteriori motivi di licenziamento. Il codice disciplinare deve:

• identificare determinati comportamenti come infrazioni
• prevedere le conseguenze disciplinari agli stessi (per esempio, prima volta: ammonimento verbale, seconda volta: diffida scritta, terza volta: licenziamento).

Questioni irrisolte
Uno dei problemi maggiori della legge sul lavoro in Cina riguarda l’effettività della sua applicazione. Non esistendo nel paese una separazione dei poteri è lo stesso governo centrale che redige, approva, esegue e dà attuazione alla legge.
Questa dinamica comporta la totale assenza di quel sistema dicontrollo di legalità presente ormai nella maggior parte dei paesi sviluppati.
Molte aziende europee e statunitensi lamentano forti disparità nell’applicazione delle leggi sul lavoro, che vengono attuate in modo blando nei confronti delle società cinesi, nonostante spesso queste eludano o le ignorino del tutto, mentre le società occidentali sono strettamente monitorate.
In realtà questo non dovrebbe essere visto solo come un onere, ma piuttosto come una possibilità di creare un ambiente di lavoro giusto ed umano per i milioni di lavoratori impiegati direttamente dalle società a partecipazione straniera o comunque parte della catena produttiva da queste comandata.
Implicazioni per le società ad investimento straniero
La nuova legge disincentiverà il ricorso ai contratti a tempo determinato, dal momento che ogni rapporto di questo tipo che giungerà a conclusione farà sorgere un’obbligazione per il pagamento della liquidazione.
Senza il pagamento di un’indennità un lavoratore "problematico" non potrà venire licenziato.
Soluzioni possibili potrebbero essere l’esternalizzazione di alcune fasi produttive o operazioni ed il ricorso al lavoro a tempo parziale.
In definitiva i datori di lavoro stranieri oltre a informarsi bene sulla nuova legge dovrebbero:

• preparare bozze di contratto per le nuove assunzioni conformi ai requisiti della nuova normativa (in cinese)
• preparare o revisionare i codici disciplinari
• rivedere i contratti esistenti e le strutture retributive (a tempo indeterminato o a termine, clausole di confidenzialità e non concorrenza, previsione di periodi di prova)
• aggiornare o redigere i regolamenti aziendali
• rivedere i costi e creare delle previsioni annuali (liquidazioni, retribuzioni)
• avere un responsabile delle risorse umane in grado di curare i rapporti con i sindacati e le rappresentanze dei lavoratori
• pianificare l’aumento dei costi del lavoro a breve termine
• estendere i contratti esistenti
• rivedere gli accordi con le agenzie esterne di gestione delle risorse umane (valutare le opportunità di esternalizzazione).

Rosario Di Maggio e Alberto VettorettiFonte: China Briefing